Попри однозначну правову позицію Верховного Суду, що слідчий і прокурор не мають права передоручати виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи оперативним працівникам, на практиці непоодинокими є випадки, коли слідчі залучають до проведення обшуку осіб, що за законом не мають права брати участь у ньому.
Найпоширенішими випадками є залучення слідчим та/або прокурором до участі у проведенні санкціонованого слідчим суддею обшуку оперативних працівників, не зазначених в ухвалі слідчого судді, що фактично і проводять обшук за пасивної поведінки слідчого / прокурора, які перебирають на себе функції керування процесом обшуку.
Законодавство України гарантує недоторканість житла особи й зазначає випадки, коли, хто й за яких обставин може в законний спосіб порушити недоторканість житла особи.
Стаття 30 Конституції України гарантує недоторканність житла особи: не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей і майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, можливий інший, установлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.
У ст. 13 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) зазначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь- якою метою, інакше як лише за добровільної згоди особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї ж статті.
Зі змісту наведених вище норм вбачається, що проникнення до житла чи іншого володіння особи можливе лише за ухвалою слідчого судді (крім зазначених виключень), якою фактично надають дозвіл на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення обшуку.
Однак законодавець чітко не зазначив, кому має слідчий суддя надавати дозвіл на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи, що призводить до безлічі суперечок та конфліктів саме під час розв’язання питання про коло осіб, яким слідчий суддя надає право примусового проникнення до житла чи іншого володіння особи.
Так, у ч. 3 ст. 234 КПК зазначено виключний перелік обставин, які слідчий / прокурор має зазначити у клопотанні про проведення обшуку, з яким він звертається до слідчого судді.
Аналіз цієї норми права свідчить, що слідчий / прокурор не зобов’язані зазначати в клопотанні перелік осіб, яким слідчий суддя має надати дозвіл на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи для проведення обшуку.
Аналогічно, ч. 2 ст. 235 КПК не передбачено обов’язку і слідчого судді зазначати в ухвалі про проведення обшуку перелік осіб, яким надається право на примусове проникнення до житла чи
іншого володіння особи для проведення обшуку.
І хоча в ч. 1 ст. 236 КПК й зазначено, що ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи можуть виконувати слідчий або прокурор, це не вирішує повною мірою проблему визначеності кола осіб, які можуть брати участь у проведенні обшуку відповідно до ухвали слідчого судді. Адже правове поняття “виконання ухвали про проведення обшуку” ніяк не може замінити чи бути тотожним до поняття “право на проникнення до житла чи іншого володіння” не інакше, як за вмотивованим рішенням суду, як зазначено у ст. 30 Конституції України та ст. 13 КПК.
На практиці більшість слідчих суддів зазначають в ухвалі про проведення обшуку посади та прізвища осіб, яким надається саме право (дозвіл) на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи для проведення обшуку, а не право на виконання ухвали на обшук. Бо саме право примусового проникнення до житла на підставі вмотивованого рішення суду є винятковим, конституційним способом порушення гарантій недоторканості житла особи. Правова конструкція, зазначена в ч. 1 ст. 236 КПК, щодо “виконання ухвали суду про дозвіл на обшук” не може собою замінити конституційну норму про “проникнення до житла не інакше, як за вмотивованим рішенням суду” та не є способом реалізації конституційних гарантій саме недоторканості житла чи іншого володіння особи. Бо “проникнення до житла чи іншого володіння особи не інакше, як за вмотивованим рішенням суду” має кореспондуватись із визначенням кола осіб, яким надається право (дозвіл) саме на “проникнення до житла чи іншого володіння особи”, яке виникає саме на підставі “вмотивованого рішення суду”, а не на просте виконання ухвали слідчого судді.
За змістом ст. ст. 234 та 235 КПК до слідчого судді із відповідним клопотанням на отримання дозволу на проведення обшуку звертається ОДИН слідчий або ОДИН прокурор.
І якщо буквально дотримуватися приписів ч. 1 ст. 236 КПК, саме той слідчий / прокурор, який звернувся до слідчого судді з клопотанням на отримання дозволу на проведення обшуку, і має проводити обшук, що очевидно суперечить меті проведення обшуку як слідчій дії.
Уявімо, що слідчий суддя неухильно дотримується вимог ч. 1 ст. 236 КПК та зазначає в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку прізвище лише того слідчого / прокурора, який звернувся з таким клопотанням, як особи, що зобов’язана виконати ухвалу слідчого судді.
Хіба один слідчий чи один прокурор зможе провести якісно та вчасно обшук житла чи іншого володіння особи? Звичайно, ні. Для проведення обшуку прибуває група слідчих (прокурорів). Але слідчий суддя, з огляду на приписи ст. ст. 234, 235 та 236 КПК, не уповноважений зазначати в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку прізвища інших слідчих, які не зверталися до нього з відповідним клопотанням, але які фактично братимуть в ньому участь. Слідчий суддя, виходячи лише з приписів ст. ст. 234 – 236 КПК, формально зобов’язаний зазначити в ухвалі про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи тільки прізвище слідчого / прокурора, які її виконуватимуть, але не зобов’язаний зазначати коло осіб, яким надається право (дозвіл) на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи.
Тому слідчі судді під час надання права (дозволу) на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи керуються саме конституційними принципами, зазначаючи в ухвалах про проведення обшуку прізвища та посади слідчих / прокурорів, яким надається право саме на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення обшуку, а не лише на виконання ухвали про дозвіл на обшук.
У цьому випадку ми маємо справу з урегулюванням за допомогою судової практики, що ґрунтується на загальних засадах кримінального провадження, законодавчих прогалин наших парламентарів.
На мою думку, процесуальна поведінка слідчих суддів, які зазначають в ухвалах про проведення обшуку посади та прізвища слідчих / прокурорів, яким надано право на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи принципами гарантій недоторканості житла особи, передбаченими ст. 30 Конституції України та ст. 13 КПК, і загальними засадами кримінального провадження.
На практиці слідчий та/або прокурор, отримавши ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку в конкретно визначеному житлі чи іншому володінні особи, доволі часто передоручали таке право оперативним працівникам, які фактично і проводили обшуки. Така практика набула свого часу доволі широкого застосування, аж поки Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 (справа № 466/896/17) не висловив правову позицію, суть якої зводилася до визнання незаконним передоручення слідчим / прокурором санкціонованого слідчим суддею права на проведення обшуку оперативним працівникам: “За змістом ч. 1 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володінняособи покладається особисто на слідчого чи прокурора й не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги щодо питань, які потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє слідчого, прокурора від обов’язку особисто проводити обшук. Якщо обшук проводять інші особи, окрім слідчого чи прокурора, то це слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати такого обшуку відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і суд не може посилатися на них як на доказ при ухваленні обвинувального вироку“.
Ця правова позиція Верховного Суду чітко визначила, що ані слідчий, ані прокурор не можуть передоручати отримане від слідчого судді право на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи для проведення обшуку, бо вони не мають повноважень на розв’язання питань про примусове проникнення до житла іншими особами, які не отримали від суду дозвіл (право) на тимчасове та виключне порушення конституційних гарантій недоторканності житла чи іншого володіння особи.
Однак слідчі та прокурори винаходять інші способи, як залучити до проведення обшуку осіб, яким суд не надавав права (дозволу) на проникнення до житла чи іншого володіння особи. Наприклад, вони почали залучати до проведення обшуків оперативних працівників, з якими спільно такі обшуки і проводять. Надалі участь оперативних працівників, не зазначених в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, обґрунтовували тим, що власник / користувач не заперечував проти їх участі в обшуку, чим фактично надав “добровільну згоду” на проникнення оперативників до свого житла.
Справді, відповідно до ст. 233 КПК, якою врегульовано саме проникнення до житла чи іншого володіння особи, однією з підстав для законного проникнення до житла особи без ухвали слідчого судді є “проникнення за добровільною згодою особи, яка ним володіє”. І така згода не обов’язково повинна бути оформлена в письмовому вигляді.
Так, у справі № 159/451/16-к від 12.02.2019 р. Верховний Суд зауважив, що наявність згоди особи на огляд, обшук чи інші дії в житлі чи іншому володінні особи може бути встановлена на підставі сукупності обставин, за яких відбувалися ці слідчі дії, включаючи поведінку володільця.
Тому, якщо до помешкання особи для проведення обшуку прибули співробітники правоохоронних органів, частина з яких зазначена в ухвалі слідчого судді на проведення обшуку, а частина – запрошені до участі у проведенні обшуку на підставі доручення слідчого, то таке проникнення може вважатись законним на підставі “добровільної згоди”, якщо власник / користувач житла своєю поведінкою не заперечуватиме щодо такого проникнення.
На практиці правоохоронці доволі часто під час проведення обшуків зловживають владою, користуючись правовою необізнаністю громадян.
По-перше, зі змісту ст. 233 КПК, законодавець зробив цілу низку нелогічних і суперечливих правових сентенцій, які не узгоджуються з елементарною логікою. Так, назвавши статтю “Проникнення до житла та іншого володіння особи”, законодавець у ч. 3 цієї статті врегулював питання проведення обшуку без дозволу слідчого судді, хоча правовідносини щодо проведення обшуку врегульовано ст. 234 КПК, у якій логічно й потрібно було б зазначати невідкладні випадки проведення обшуку без ухвали слідчого судді.
Однак, зазначивши в ч. 1 ст. 233 КПК про те, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, законодавець, регулюючи саме питання “проникнення до житла чи іншого володіння особи”, відсилає до виключних підстав проникнення до житла, зазначених у ч. 3 цієї статті.
Виключними й такими, що не підлягають розширеному трактуванню, підставами для проникнення до житла та іншого володіння особи без добровільної згоди особи, яка ним володіє, і без ухвали слідчого судді в ч. 3 ст. 233 КПК визначено:
– врятування життя людей і майна;
– безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.
Зміст цих виключних обставин свідчить про мету такого проникнення. Однак законодавець у ч. 3 ст. 233 КПК, яка, повторюю, регулює питання “проникнення до житла чи іншого володіння особи”, зазначає лише два невідкладні випадки для проникнення до житла без добровільної згоди власника й без ухвали слідчого судді та вказує про необхідність (обов’язок) прокурора, слідчого, дізнавача за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення проникнення до житла особи з метою врятування життя людей і майна чи безпосереднього переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення… обшуку.
Проте відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК метою обшуку є не порятунок життя людей і майна та не переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, а виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцеперебування розшукуваних осіб.
Нелогічною є вказана вище правова конструкція, коли відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК мета примусового проникнення до житла чи іншого володіння особи без добровільної згоди особи, яка ним володіє, і без ухвали слідчого судді не збігається з метою проведення обшуку, зазначеною в ч. 1 ст. 234 КПК.
Фактично в ч. 3 ст. 233 КПК законодавець неправомірно ототожнив правове поняття “проникнення до житла чи іншого володіння особи” з “обшуком”, які мають різну мету, що на практиці є наслідком зловживання правом слідчих / прокурорів на проведення обшуків без добровільної згоди особи, яка ним володіє, і без ухвали слідчого судді, коли зазначені в ч. 3 ст. 233 КПК виключні обставини підлягають розширеному трактуванню.
Ця нелогічність і суперечливість стосується й визначення кола осіб, які мають право на проникнення до житла. Для врятування життя людей і майна й безпосереднього переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, право на проникнення до житла без згоди власника та без ухвали слідчого судді має будь-яка особа. А право на проведення обшуку мають лише слідчий і прокурор.
Відповідно до ст. 236 КПК для участі у проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Для одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії, слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 КПК.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюють з обов’язковою участю не менш ніж двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Із зазначених норм права вбачається коло осіб, які можуть бути присутні під час проведення обшуку – слідчої дії, пов’язаної з примусовим проникненням до житла чи іншого володіння особи:
- потерпілий;
- підозрюваний;
- захисник / адвокат;
- представник та інші учасники кримінального провадження (цивільний позивач, цивільний відповідач, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок і його адвокат, заставодавець, перекладач, експерт, представник персоналу органу пробації);
- спеціалісти;
- поняті.
Участь у проведенні обшуку потерпілого, підозрюваного, інших учасників кримінального провадження (крім експертів) є доволі рідкісним явищем. Однак зі змісту ст. 236 КПК не зрозуміло, хто може ініціювати участь цих осіб у проведенні обшуку. Спеціалістів до участі у проведенні обшуку запрошує слідчий або прокурор. Понятих запрошує також слідчий або прокурор (проте особа, у житлі чи іншому приміщенні якої проводять обшук, також може запросити понятих).
Законодавчо неврегульованим залишається питання щодо відповідності вимогам ст. 30 Конституції України, ст. ст. 13 і 234 КПК проникнення до житла вказаних у ст. ст. 223 та 236 КПК осіб (крім слідчого і прокурора, які отримують таке право відповідно до ухвали слідчого судді).
Якщо відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, то як бути із потерпілим, підозрюваним, іншим учасником кримінального провадження, спеціалістом і понятими, яким особа, що володіє житлом, у якому проводять обшук, не надає добровільної згоди на їх проникнення до житла й зазначені особи не вказані в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук?
При всій, здавалося б, абсурдності це запитання є логічним саме в частині дотримання конституційного принципу недоторканності житла. Адже Конституція України у ст. 30 гарантує: не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Проникнення до житла для участі в обшуку інших осіб, окрім тих, які зазначені в ухвалі слідчого судді, – потерпілого, підозрюваного, іншого учасника кримінального провадження, спеціаліста та понятих – є формально незаконним і протиправним (якщо таке проникнення не спричинене обставинами, зазначеними в ч. 3 ст. 233 КПК, і стосується безпосередньо мети проникнення).
Власник житла чи іншого володіння може, посилаючись на норми ст. 30 Конституції України, ст. ст. 13 та 233 КПК, не надати добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння потерпілому, підозрюваному, іншому учаснику кримінального провадження, спеціалісту та понятим, і за умови, що в ухвалі слідчого судді немає дозволу на проникнення цих осіб. Формально в діях цих осіб у разі їх проникнення без згоди володільця житла чи без ухвали слідчого судді буде склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 ККУ (порушення недоторканності житла) – незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян.
Окремо необхідно зазначити про незаконність проникнення для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи співробітників спецпідрозділів, яких неможливо ідентифікувати та які не зазначені в ухвалі слідчого судді на проведення обшуку (“маски- шоу”).
Обґрунтування слідчого та прокурора на кшталт “це наша охорона” не відповідають закону, бо така підстава проникнення до житла особи – “охорона осіб, які проводять обшук” – не передбачена жодним законом саме в частині підстав проникнення до житла особи без її добровільної згоди та без ухвали слідчого судді. Єдина обґрунтована та законна підстава проникнення спецпризначенців до житла особи – це підстави, передбачені в ч. 3 ст. 233 КПК. В інших випадках їх проникнення до житла є незаконним.
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод “кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла й кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб”.
Як бачимо, у Конвенції закцентовано увагу на необхідності втручання у право особи на житло згідно із законом. У наших сучасних реаліях, коли якість законотворчості бажає кращого, наведені вище проблеми, пов’язані з конституційними гарантіями недоторканності житла, підлягають законодавчому врегулюванню або тлумаченню Конституційним Судом України.
В українському академічному тлумачному словнику слово “ніхто” має таке значення: “НІХТО, нікого, нікому (з прийм. ні з ким, ні до кого, ні про кого), займ. запереч. Уживаються для вираження повної відсутності предмета як суб’єкта або об’єкта дії. – Бодай тобі, доле, у морі втопитись, Що не даєш мені й досі Ні з ким полюбитись (Тарас Шевченко, II, 1953, 143); Ніхто не постеріг, що надворі йшов сніг (Михайло Коцюбинський, I, 1955, 82); Нас тепер нікому не скорити: Розцвіли, як збіжжя на ланах, Леніна священні заповіти В Партії великої ділах (Максим Рильський, III, 1961, 31)”.
Отже, вживання слова “ніхто” в ч. 1 ст. 234 КПК належить трактувати як повну відсутність суб’єкта, якому дозволено проникнення до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, крім тих, які мають таке право з двох джерел:
- добровільна згода власника на проникнення;
- ухвала слідчого судді, якою надано право на проникнення.
Інших підстав проникнення до житла законодавець у ч. 1 ст. 234 КПК не передбачив. Отже, будь- яка форма участі у проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи – пов’язана із проникненням до нього. Тому законодавчо дозволена участь потерпілого, підозрюваного, інших учасників кримінального провадження, спеціалістів, понятих у проведенні обшуку неможлива без проникнення до об’єкта обшуку.
Отже, логічним є висновок, що за відсутності добровільної згоди особи, яка володіє житлом чи іншим володінням, і за відсутності ухвали слідчого судді з дозволом на проникнення до житла участь у проведенні обшуку потерпілого, підозрюваного, інших учасників кримінального провадження, спеціалістів, понятих є незаконною.
Тому законодавець зобов’язаний врегулювати зазначені вище неточності та недоречності через унесення відповідних змін до КПК, у яких зазначити, що в разі проведення слідчої дії (огляду чи обшуку) право проникати до житла мають: слідчий (слідчі групи слідчих), прокурор (група прокурорів) відповідно до ухвали слідчого судді, а також за їх запрошенням (чи за запрошенням власника житла) потерпілий, підозрюваний, інші учасники кримінального провадження, спеціалісти, поняті.
А в ст. ст. 234 та 235 КПК законодавцю потрібно зазначити, що відповідно у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді необхідно вказувати коло осіб, яким надається право на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи для проведення обшуку. Частину 3 ст. 233 КПК необхідно виключити й додати її до ст. 234 КПК.
Без врегулювання вказаних вище суперечностей нас чекають постійні процесуальні конфлікти в питанні саме законності примусового проникнення до житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод “кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла й кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб”.
Як бачимо, у Конвенції закцентовано увагу на необхідності втручання у право особи на житло згідно із законом. У наших сучасних реаліях, коли якість законотворчості бажає кращого, наведені вище проблеми, пов’язані з конституційними гарантіями недоторканності житла, підлягають законодавчому врегулюванню або тлумаченню Конституційним Судом України.
В українському академічному тлумачному словнику слово “ніхто” має таке значення: “НІХТО, нікого, нікому (з прийм. ні з ким, ні до кого, ні про кого), займ. запереч. Уживаються для вираження повної відсутності предмета як суб’єкта або об’єкта дії. – Бодай тобі, доле, у морі втопитись, Що не даєш мені й досі Ні з ким полюбитись (Тарас Шевченко, II, 1953, 143); Ніхто не постеріг, що надворі йшов сніг (Михайло Коцюбинський, I, 1955, 82); Нас тепер нікому не скорити: Розцвіли, як збіжжя на ланах, Леніна священні заповіти В Партії великої ділах (Максим Рильський, III, 1961, 31)”.
Отже, вживання слова “ніхто” в ч. 1 ст. 234 КПК належить трактувати як повну відсутність суб’єкта, якому дозволено проникнення до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, крім тих, які мають таке право з двох джерел:
- добровільна згода власника на проникнення;
- ухвала слідчого судді, якою надано право на проникнення.
Інших підстав проникнення до житла законодавець у ч. 1 ст. 234 КПК не передбачив. Отже, будь- яка форма участі у проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи – пов’язана із проникненням до нього. Тому законодавчо дозволена участь потерпілого, підозрюваного, інших учасників кримінального провадження, спеціалістів, понятих у проведенні обшуку неможлива без проникнення до об’єкта обшуку.
Отже, логічним є висновок, що за відсутності добровільної згоди особи, яка володіє житлом чи іншим володінням, і за відсутності ухвали слідчого судді з дозволом на проникнення до житла участь у проведенні обшуку потерпілого, підозрюваного, інших учасників кримінального провадження, спеціалістів, понятих є незаконною.
Тому законодавець зобов’язаний врегулювати зазначені вище неточності та недоречності через унесення відповідних змін до КПК, у яких зазначити, що в разі проведення слідчої дії (огляду чи обшуку) право проникати до житла мають: слідчий (слідчі групи слідчих), прокурор (група прокурорів) відповідно до ухвали слідчого судді, а також за їх запрошенням (чи за запрошенням власника житла) потерпілий, підозрюваний, інші учасники кримінального провадження, спеціалісти, поняті.
А в ст. ст. 234 та 235 КПК законодавцю потрібно зазначити, що відповідно у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді необхідно вказувати коло осіб, яким надається право на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи для проведення обшуку. Частину 3 ст. 233 КПК необхідно виключити й додати її до ст. 234 КПК.
Без врегулювання вказаних вище суперечностей нас чекають постійні процесуальні конфлікти в питанні саме законності примусового проникнення до житла чи іншого володіння особи.
Олег Вдовичен, керуючий партнер
АО “Вдовичен та партнери”