Порядок оскарження процедур закупівлі визначений в статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 N 922-VIII (далі – Закон).
Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.
Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:
- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;
- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
- надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
- розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
У свою чергу, суб`єктом оскарження в органі оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Таким чином, скарга може бути подана учасником торгів до Антимонопольного комітету України.
Перейдемо до процедури оскарження.
Скарга подається у формі електронного документа через електрони систему закупівель Рrozorro.
Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель Рrozorro скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Зауважимо, що Антимонопольний комітет України розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі виключно в межах одержаної за скаргою інформації, наданих до скарги документів та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Обов’язок доказування в оскарженні закупівель покладено на суб’єкт оскарження. Тобто позиція суб’єкта оскарження повинна бути ретельно обґрунтована та, по можливості, документально підтверджена.
Важливо!
При поданні скарги необхідно дотримуватись процедури її подання та вимог, що стявляться Законом. Зокрема, скарга повинна містити таку інформацію:
– найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;
– ім’я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження;
– підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;
– обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;
– вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Варто зазначити, що надання документів, які містяться в електронній системі закупівель, Антимонопольним комітетом України не вимагається. Однак для уникнення небажаних ситуацій ми б рекомендували все ж прикріплювати до скарги документи, якими Ви обґрунтовуєте власні доводи.
Що стосується вартості оскарження, то постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2016 року №291 Про встановлення розміру плати за подання скарги установлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» справляється плата в таких розмірах:
– 5 тис. гривень – у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг;
– 15 тис. гривень – у разі оскарження процедури закупівлі робіт.
Обов’язково!
На платіжному дорученні має бути відмітка кредитної установи такого змісту «Зараховано в дохід бюджету ______ грн. (дата)». Цей напис скріплюється першим і другим підписами посадових осіб і відтиском печатки кредитної установи з відміткою дати виконання платіжного доручення.
Звертаємо увагу, що недотримання зазначеної умови може призвести до залишення скарги без розгляду.
Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.
Законом встановлено наступні строки оскарження:
Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій – подаються з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше, ніж за 4 дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, – подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям – подаються протягом 5 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Наслідками порушення зазначених строків є автоматичне не прийняття скарги системою електронних закупівель.
Протягом 3 робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг орган оскарження повинен розмістити в системі електронних закупівель наступне рішення:
- рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги, або
- обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або
- рішення про припинення розгляду скарги.
Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб’єкту оскарження та замовнику.
Законом визначено наступні підстави залишення скарги без розгляду:
– суб’єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
– скарга не відповідає вимогам частини першої або другої статті 18 Закону;
– суб’єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті;
– замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.
Законом визначено наступні підстави припинення розгляду скарги:
– обставини, зазначені в абзацах другому-п’ятому частини четвертої статті 18 Закону, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду;
– скаргу відкликано суб’єктом оскарження;
– замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, окрім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.
Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.
Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.
Так, суб’єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Рішення, прийняте органом оскарження, проголошується прилюдно.
Слід пам’ятати, що у разі прийняття скарги до розгляду, електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі.
При цьому, замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі підтвердження.
У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або, за неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
Тобто, як свідчить практика, орган оскарження не збирає докази, не витребовує документи, обов’язок доказування повністю покладено на скаржника.
Поряд з цим, орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов’язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб’єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Резолютивна частина рішення розміщується в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги.
Повний текст рішення розміщується в електронній системі закупівель протягом 3-х робочих днів з дня його прийняття та автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб’єкту оскарження та замовнику.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Що далі?
Законом визначено два способи судового захисту суб’єкта оскарження:
1) Оскарження рішення Антимонопольного комітету України про результати розгляду скарги.
Строк – протягом 30 днів з дня оприлюднення рішення в електронній системі закупівель.
Судочинство – адміністративне.
Зазначаємо, що судова практика в переважній більшості негативна. Суди посилаються на те, що тендерна документація замовника містить певні вимоги, і якщо ці вимоги дотримані, то й порушення процедури закупівель відсутні. Крім того, Антимонопольний комітет України при процедурі оскарження діє в межах своїх повноважень. Таким чином, складно віднайти підстави для скасування рішення Антимонопольного комітету України.
Так, наприклад, у рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року у справі № 640/19614/18 відмовлено повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Магістраль-Юг» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №10906-р/пк-пз від 24.10.2018р. та зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу № UA-2018-08-11-000019-b-b3 від 03.10.2018р.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10906-р/пк-пз від 24.10.2018р. є необґрунтованим та таким, що прийняте без всебічного та повного розгляду всіх обставин справи.
У даній справі судом встановлено, що оскільки в тендерній документації не вимагались документи, які стосуються права на виконання капітального ремонту гідропередач, отже, ТОВ «Магістраль-Юг» надано всі належні документи, передбачені п.п. 5.5 п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (розділ 3 Тендерної документації) та Додатку 1 тендерної документації закупівлі №UA-2018-08-11- 000019-b щодо відповідності товариства умовам, які Замовник передбачив для участі у закупівлі, а тендерна пропозиція Позивача повністю відповідає умовам тендерної документації, насамперед щодо проведення ремонту гідропередач (в тому числі УГП-230).
2) Оскарження укладених договорів про закупівлю.
Строк – загальний строк позовної давності.
Судочинство – господарське.
Предмет позову – про визнання недійсним рішення про визнання переможцем у публічних торгах та визнання недійсним договору.
Наприклад, у рішенні Господарського суду Донецької області від 12 серпня 2019 року у справі №905/530/19 встановлено наступне.
У відповідності до пункту 6 частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити інформацію, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг,
Тобто, повноваження щодо належного визначення критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій законом віднесені до відання замовника та саме він повинен нести потенційні несприятливі наслідки за можливі неточності та формальні (несуттєві) помилки.
Суд зауважує, що відповідачем в оскаржуваному рішенні про відміну торгів чітко не визначено, в чому саме полягають нібито допущені порушення законодавства з питань публічних закупівель, які неможливо усунути. Наведене в рішенні обґрунтування відповідача не відповідає критерію повноти та обґрунтованості, оскільки не надає можливості встановити, в чому саме полягає вказана неповнота та які саме норми законодавства з питань публічних закупівель були ним при цьому порушені.
Таким чином, рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом засідання комітету з прийняття рішень Комунального підприємства ЖЕК №4 б/н від 05.02.2019р. про скасування закупівель за №UA-2018-11-06-000453-с є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що підлягає скасуванню.
У свою чергу, постановою Північного апеляційного Господарського суду від 24 липня 2019 року у справі №910/16523/18 визначено, що вимоги до змісту тендерної документації визначені в ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до вказаної документації, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема:
– лист від виробника обладнання (або офіційного представництва виробника в Україні) про підтвердження повноважень учасника на постачання такого обладнання замовнику, його подальше технічне обслуговування учасником та збереження гарантійних зобов`язань;
– копію договору(ів) або іншого документу (свідоцтво, сертифікат, що підтверджує право продажу, гарантійне обслуговування, пусконалагоджувальні роботи, технічне та сервісне обслуговування на території України), укладеного(их) з виробником (якщо учасник не є виробником) або з постачальником на поставку предмету закупівлі на 2018 рік;
– копії декларацій про відповідність технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання на пральні та сушильні машини;
– лист з інформацією про сервісні центри або центри обслуговування на території України із зазначенням адрес та номерів телефонів.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в складі тендерної документації відповідач-2 не надав підтвердження того, що він є офіційним представником виробника FagorIndustrial на території України. При цьому позивач вказував, що лист №30-23 від 08.10.2018 про підтвердження повноважень учасника, виданий самим відповідачем-2, не є доказом на підтвердження того, що він є офіційним представником FagorIndustrial на території України. Крім того, позивач звертав увагу на те, що аналогічний лист відповідач-2 надавав в інших публічних закупівлях UA-2018-08-27-000611-с, на що Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель в рішенні №11497-р/пк-пз від 09.11.2018 зазначила, що вказаний лист не є підтвердженням того, що відповідач-2 є офіційним представником виробника FagorIndustrial на території України.
Натомість дане посилання є безпідставним, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем-2 до складу тендерної пропозиції було долучено лист від виробника FagorIndustrial від 14.11.2017, в якому зазначено, що ПКМ Ко ТОВ “Промкомплектмонтаж” є дилерською компанією, що базується в Україні і займається маркетингом та обслуговуванням професійного прального обладнання по всій Україні. Цим листом FagorIndustrial інформує, що ПКМ Ко ТОВ “Промкомплектмонтаж” є офіційним імпортером прального обладнання Fagor в Україні. Компанія ПКМ Ко ТОВ “Промкомплектмонтаж” займається розповсюдженням та обслуговуванням прального обладнання Fagor.
Тобто, відповідачем-2 до складу тендерної пропозиції було долучено лист від виробника на підтвердження повноважень відповідача-2 на розповсюдження та обслуговування прального обладнання Fagor.
Важливо!
Оскільки судовий спір є достатньо тривалою процедурою, разом з позовною заявою є доречним подання заяви про забезпечення позову шляхом заборони замовнику вчиняти будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі розглядати тендерні пропозиції учасників, визначати переможця та укладати договір про закупівлю до набрання рішенням суду законної сили.
Строки подання – 1) до подання позовної заяви;
2) одночасно з пред’явленням позову;
3) після відкриття провадження у справі.
Строки розгляду – не пізніше 2-х днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
За поданння заяви про забезпечення позову сплачується судовий збір.
Так, ухвалою Господарського суду м. Києва від 01 серпня 2019 року у справі №910/9454/19 встановлено, що за змістом п.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.
Достатньо обґрунтованою для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Згідно з п.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи, та гарантія реального виконання рішення суду. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову та надати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
– розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
– забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
– наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
– імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;
– запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Разом з тим, положеннями частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Зазначене також визначається ухвалою Господарського суду від 29 липня 2019 року у справі №910/9828/19 про відмову у забезпеченні позову.
Таким чином, заяву про забезпечення позову необхідно ретельно готувати, враховуючи рекомендації постанови пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» та норми Господарського процесуального кодексу.
Галина КАТМАЙ, адвокат
АО «Вдовичен та партнери»
Спеціально для “Юрист & Закон”