+38(044) 586-77-77; +38(098) 586-77-77 office@ov-partners.com

В Україні триває невидима боротьба між бізнесом і правоохоронною системою у вирішенні та застосуванні концептуальних підходів до законного проникнення до житла та іншого володіння особи з метою проведення обшуку.

Здавалося б, про обшук написано багато та якісно, висловилися як наукова спільнота юридичної галузі, так і юристи-практики (слідчі, прокурори, адвокати, народні депутати та ін.). Однак практика доводить, що законодавче регулювання обшуку як процесуальної дії залишається на низькому рівні.

Це, своєю чергою, призводить до численних зловживань із боку правоохоронців і справедливих нарікань із боку законослухняної частини громадян, які стикаються з обшуками своїх володінь.

Саме через законодавчі прогалини в підставах і порядку проведення обшуків та через зловживання правоохоронців зріс попит на правову допомогу адвокатів якраз під час проведення обшуку житла, офісного приміщення, складських приміщень тощо.

1. Законодавчі недоліки

Конституція України всім громадянам гарантує недоторканість та безпеку людини (ст. ст. 3 та 29) і недоторканість житла (ст. 39).

Водночас у ст. 30 Конституції України чітко визначено критерії гарантії недоторканості житла: не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (лише одна підстава примусового проникнення – рішення суду). У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей і майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, яких підозрюють у вчиненні злочину, можливий інший установлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.

У ст. 12 Загальної декларації прав людини, прийнятої Генеральною асамблеєю ООН 10.12.48, зазначено: “Ніхто не може зазнавати безпідставного втручання в його особисте та сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції…”

Аналогічні права зазначено й у ратифікованих Україною міждержавних угодах: ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, прийнятого Генеральною асамблеєю ООН 16.12.66, і ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прийнятої Радою Європи 04.11.50.

Статтею 233 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

А в ч. 3 цієї статті зазначено: “Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише в невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку”.

Отже, уповноваженим органом, який надає дозвіл на порушення недоторканості житла особи, є лише суд (слідчий суддя), а посадовими особами, яким суд дозволяє здійснити примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи, є слідчий і прокурор.

Однак на практиці є несудовий спосіб примусового проникнення до житла та іншого володіння особи деяких категорій учасників кримінального провадження під час обшуку. Це, зокрема, неідентифіковані спецпризначенці, які беруть участь в обшуку, відомості про яких ніколи не вносять до протоколу обшуку; оперативні працівники (оперуповноважені), яких залучають або яким доручають проведення обшуку слідчі та прокурори; поняті, спеціалісти, потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Із цього переліку осіб законно проникати до житла чи іншого володіння особи може лише захисник (адвокат), який робить це за добровільною згодою власника.

Решта осіб примусово проникають до житла чи іншого володіння особи в позасудовий, а отже антиконституційний спосіб, не звертаючи уваги на відповідні норми законів України “Про Національну поліцію”“Про службу безпеки України”“Про державне бюро розслідувань”“Про Національне антикорупційне бюро” та Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).

Чинне законодавство не захищає громадян України від незаконного примусового проникнення до житла чи іншого володіння на стадії досудового розслідування.

Захиститися від незаконного обшуку можливо лише під час розгляду справи в суді по суті, але це займає дуже багато часу.

Так, Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 р. (справа № 466/896/17) вирішив питання незаконності участі оперативних працівників в обшуку, проведеному у 2017 році, зазначивши: “За змістом ст. ст. 234 – 236 КПК проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку… Частина 1 статті 236 КПК не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора…”

На законодавчому рівні необхідно усунути неконституційні способи порушення недоторканості житла особи, зазначені в абз. 2 ч. 7 ст. 223 та ч. 1 ст. 236 КПК, зокрема позасудове та без добровільної згоди примусове проникнення до житла іншої особи понятих, потерпілого, підозрюваного, спеціалістів та інших учасників кримінального провадження. Для одержання допомоги з питань, які потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.

Слідчі та прокурори не мають права переймати на себе функції та повноваження суду, щоб ухвалювати рішення про дозвіл на примусове проникнення до житла особи інших осіб, не зазначених в ухвалі слідчого судді.

Написане підтверджено ч. 1 ст. 233 КПКніхто (тобто жодна особа, якій не надано добровільної згоди власника житла або яка не зазначена в ухвалі слідчого судді) не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Тож участь у проведенні обшуків спецпризначенців, оперативних працівників (оперуповноважених), понятих, спеціалістів, потерпілого, підозрюваного, інших представників та учасників кримінального провадження без згоди власника або володільця на таке проникнення, яким суд не надавав згоди на таке примусове проникнення, є антиконституційним.

2. Проблемні питання оскарження протиправних дій правоохоронців за наслідками проведених обшуків

У 2012 році КПК було врешті-решт врегульовано інститут судового контролю за законністю дій та рішень сторони обвинувачення.

Зокрема, ст. 303 КПК визначено перелік рішень, дій та бездіяльності, які можна оскаржити на стадії досудового розслідування.

На жаль, у цьому переліку немає повноважень сторони захисту, власника вилученого майна чи іншої особи, права та інтереси якої було обмежено під час досудового розслідування, на оскарження очевидних порушень під час обшуку й визнання такого обшуку та його наслідків недійсними.

Наприклад, обшук проведено без обов’язкової відеофіксації, під час нього вилучено майно, для накладення арешту на яке слідчий надалі не звернувся до слідчого судді. Згідно зі ст. 174 КПК право звернутися до слідчого судді з клопотанням про повернення вилученого майна стосується лише арештованого майна через скасування його арешту. Та й у порядку ст. 303 КПК оскаржити очевидно незаконні дії та рішення слідчого / прокурора під час проведення обшуку неможливо.

Неможливо оскаржити слідчому судді на стадії досудового розслідування й вилучення майна за так званим невідкладним обшуком з підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК, без ухвали слідчого судді на обшук.

Натомість слідчий і прокурор, знаючи вже весь перелік вилученого під час такого обшуку майна, звертаються до суду для його легалізації в порядку ч. 3 ст. 233 КПК, унаслідок чого все вилучене під час такого обшуку вже не підпадає під критерії “тимчасово вилученого майна”, тож і звертатися до слідчого судді з клопотанням про накладення на нього арешту немає потреби. Не будучи речовим доказом чи тимчасово вилученим майном, усе вилучене зберігатиметься у слідчих роками, й оскаржити такий стан речей на стадії досудового розслідування до передання справи до суду неможливо.

Отже, законодавець саме на стадії досудового розслідування в порядку ст. 303 КПК не передбачив дієвого способу судового захисту особи від незаконних дій, пов’язаних із вилученням майна під час обшуку.

Згідно із ч. 2 ст. 172 КПК, коли слідчий суддя вирішує питання про накладення арешту на вилучене майно, яке не є тимчасово вилученим, такий судовий розгляд проводять без повідомлення особи, у якої майно вилучено, і власника майна.

Законодавець передбачив можливість участі особи, у якої вилучили майно, та\або власника майна під час розгляду питання про накладення арешту на нього лише щодо майна зі статусом тимчасово вилученого (тобто такого, що вилучене, але дозвіл на вилучення якого не було надано в ухвалі слідчого судді на обшук).

Крім того, законодавець не передбачив у ст. ст. 172 та 174 КПК такої підстави для відмови в накладенні арешту на майно, як очевидна незаконність вилучення такого майна під час огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи.

Фактично слідчий суддя може відмовити в накладенні арешту на майно лише суто із формальних підстав, які є доволі обмеженими та суб’єктивними.

А для скасування арешту на вилучене під час обшуку майно законодавець передбачив дві підстави: в арешті відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

На практиці ж слідство доволі легко може домогтися незаконного та необґрунтованого арешту вилученого під час обшуку майна. Для цього треба лише скласти постанову про визнання вилученого речовим доказом у кримінальному провадженні (навіть без повідомлення особі про підозру) або умисно, без підстав і приводів, кваліфікувати кримінальне провадження чи дії підозрюваної особи за статтею, яка передбачає конфіскацію майна (наприклад, за ч. 3 ст. 212 ККУ, яка передбачає конфіскацію майна).

Наявний судовий контроль за арештом вилученого під час обшуку майна є таким вузьким і малопродуктивним, що унеможливлює швидке й ефективне оскарження підстав проведеного обшуку та його результатів на стадії досудового розслідування з метою повернення безпідставно, необґрунтовано та незаконно вилученого майна.

Усі претензії законослухняного громадянина щодо законності підстав проведення обшуку, його результатів і наслідків реально може бути розглянуто лише на стадії судового розгляду справи по суті. А це може відбутися й через кілька років після вилучення.

Відсутність ефективного способу захисту від зловживань правоохоронців під час проведення обшуку та безпідставного вилучення майна породжує суцільну безвідповідальність самих правоохоронців і корупційні ризики під час повернення такого майна власнику.

3. Оскарження протиправних дій правоохоронних органів

Роль адвоката, як захисника власника бізнесу чи його майна, розпочинається набагато раніше від дня можливого обшуку. І способи захисту прав та законних інтересів доволі широкі. Їх можна систематизувати так:

1. Організаційний спосіб. Як свідчить практика, найбільш важливим етапом захисту для власника бізнесу є підготовка персоналу до обшуку. Це можливо як за допомогою ухвалення внутрішніх нормативних документів щодо розподілу обов’язків між менеджментом середньої та вищої ланки, так і за допомогою внутрішніх семінарів для співробітників компаній, на яких працівників готують до обшуку.

Випадки, коли значна частина непідготовленого до обшуку колективу компанії звільняється після обшуку через отриманий психологічний стрес, на жаль, непоодинокі. Тому для власників бізнесу підготовка персоналу до обшуку є конче необхідною.

2. Безпосереднє оскарження дій правоохоронців під час обшуку. Необхідно розуміти певну сентенцію: можливість не допустити необґрунтованого та безпідставного вилучення майна під час обшуку істотно зростає, коли обшук відбувається за участі адвоката, який визначає тактику поведінки власника, керівника та менеджменту компанії. А якщо вилученню майна запобігти не вдалося, роль захисника полягає в тому, щоб не допустити арешту чи визнання майна речовим доказом.

Адвокат робить усні зауваження про порушення законодавства, які фіксують за допомогою технічних засобів; зазначає у протоколі обшуку свої письмові зауваження, а за потреби звертається за номером 102 із заявою про кримінальне правопорушення за ст. 162 ККУ (порушення недоторканості житла) і далі ініціює відкриття кримінального провадження щодо таких неідентифікованих осіб.

3. Письмові звернення (клопотання) до слідчих суддів щодо ненадання згоди на “невідкладний обшук”. У разі проведення невідкладного обшуку, який потребує легітимізації, на мою думку, необхідно письмово звертатися до всіх слідчих суддів із клопотаннями, до яких додавати докази грубих порушень, учинених під час “невідкладного обшуку”. Це не завжди працює, але деколи судді розуміють, що на них можливо буде подати скаргу до Вищої ради правосуддя за порушення законодавства. Водночас потрібно розуміти, що допустити вас до участі у справі щодо легітимізації “невідкладного обшуку” слідчий суддя не зможе, оскільки відповідно до ст. 234 КПК розгляд такого клопотання не передбачає участі власника вилученого майна. У таких клопотаннях необхідно посилатися на правові позиції ВС та рішення ЄСПЛ.

Попри те, що результативність таких звернень невисока, сам факт звернення до слідчого судді на цій стадії в сукупності з іншими способами захисту може дати позитивний результат. Я рекомендую також надавати слідчому судді копії відеозапису обшуку, який адвокат зробив на власні технічні пристрої.

4. Відеозапис адвокатом перебігу обшуку власними технічними засобами. Слідчі деяких правоохоронних органів, зокрема СБУ, категорично проти відеофіксації адвокатом перебігу обшуку на власні технічні засоби. Вони навіть погрожують вилученням носія із записом для залучення його до матеріалів справи та визнання телефонного пристрою речовим доказом. Однак таких погроз не варто боятися й обґрунтовувати проведення відеозапису відповідними процесуальними нормами.

Так, згідно із ч. 2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надала Верховна Рада України, цього Кодексу та інших законів України.

Право безперешкодно фіксувати проведення обшуку за допомогою відеозапису гарантовано стороні захисту (адвокату) абз. 3 ч. 1 ст. 107 КПК.

Слідчі часто зазначають, що особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, не має статусу підозрюваної особи, тому в адвоката немає статусу “сторони захисту”, і з цих підстав забороняють проведення відеозапису. Проте п. 8 ч. 1 ст. 20 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” встановлено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, у якій адвокат здійснює захистпредставництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, у яких він бере участь, а також перебіг судового засідання в порядку, передбаченому законом.

Водночас інформація, зафіксована адвокатом під час обшуку на власні технічні засоби, є відповідно до ст. 22 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” адвокатською таємницею. Статтею 23 цього Закону заборонено будь-які втручання й перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону адвокатська діяльність – незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

За таке втручання передбачено кримінальну відповідальність за ст. 397 ККУ (втручання в діяльність захисника чи представника особи).

Тому для унеможливлення будь-яких незаконних дій під час обшуку з боку слідчого, прокурора, інших учасників обшуку адвокату рекомендовано використовувати власні технічні засоби для фіксації його перебігу.

Інформацію, отриману під час обшуку, необхідно використовувати для захисту клієнта на стадії досудового розслідування.

5. Захист на стадії накладення арешту на майно. Якщо ж щодо вилученого під час обшуку майна є звернення слідчого / прокурора з клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на майно, то на цій стадії необхідно вжити заходів для участі в судовому розгляді такого клопотання та подавати докази, які унеможливлюють накладення арешту на майно.

По-перше, необхідно перевірити фактичну наявність підстав для арешту майна, зазначених у клопотанні слідчого, й оперативно збирати та подавати докази для їх заперечення.

Наприклад, якщо у фізичної особи – підприємця, у якої немає обов’язку вести бухгалтерський облік на загальних підставах, вилучають кошти під приводом “здобутих злочинним шляхом” і хочуть визнати їх речовими доказами, то в цьому разі доказом легального походження коштів будуть документи податкового обліку за попередні періоди, якщо сума вилучених коштів не перевищує показників податкових декларацій.

Якщо у клопотанні слідчого / прокурора зазначено нерухоме майно, то в цьому випадку легальним доказом законного придбання такого майна будуть правовстановчі документи, особливо договори та інші правочини. Згідно зі ст. 204 ЦКУ передбачено презумпцію правомірності правочинів, а такі форми недійсності правочинів, як “удаваність правочину” та “фіктивний правочин”, є відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦКУ оспорюваними правочинами, недійсність яких має встановити лише суд, а не податкові чи слідчі органи.

По-друге, під час судового розгляду активно досліджувати докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує необхідність накладення арешту на вилучене. Згідно зі ст. 170 КПК арешт майна допустимий для забезпечення:

а) збереження речових доказів;

б) спеціальної конфіскації;

в) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

г) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

По-третє, під час розгляду слідчим суддею питання про накладення арешту на майно необхідно звертати увагу на строки звернення слідчого з клопотанням про накладення арешту на майно до слідчого судді. Слідчий має 48 годин після вилучення, щоб звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно. Наслідком порушення цього строку відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК є повернення майна власнику (користувачу).

Водночас варто враховувати, що слідчий суддя може повернути слідчому / прокурору клопотання про накладення арешту на майно на доопрацювання строком до 72 годин для усунення недоліків. Якщо протягом цього часу слідчий чи прокурор не подадуть клопотання про накладення арешту на майно з усуненням недоліків, вилучене майно підлягає поверненню власнику. Клопотання про арешт майна розглядає слідчий суддя не пізніше, ніж за два дні з дня його надходження до суду.

Тому адвокат, зважаючи на мінімальні строки, має докласти максимальних зусиль задля зібрання та подання доказів для заперечення клопотання слідчого / прокурора про накладення арешту на майно. І це можуть бути не лише письмові докази власника майна, а й висновки експертних досліджень, актів перевірок, ревізій тощо, які адвокат може подати слідчому судді для заперечення клопотання про накладення арешту на майно.

6. Зняття арешту на майно. Адвокатам необхідно роз’яснити клієнтам, що суди швидко лише накладають арешти на майно. Зняття арешту займе немало часу, що здебільшого не залежить від адвоката.

Проте на цій стадії адвокат має поводити себе активно і креативно.

Наприклад, якщо приводом для накладення арешту на майно є необхідність проведення судових експертиз, то відповідно до ст. ст. 242 – 244 КПК варто розглянути можливість про призначення та проведення таких експертиз за клопотанням сторони захисту (якщо є підозрювана особа) або заявляти клопотання про проведення експертиз безпосередньо слідчому / прокурору від імені власника майна без статусу підозрюваної особи. Чим швидше таку експертизу буде проведено, тим швидше відпаде необхідність в арешті майна й тим швидше можливо буде його зняти.

Важливим кроком для спростування таких підстав арешту майна, як спеціальна конфіскація, конфіскація чи стягнення спричиненої шкоди, є активна робота адвоката, спрямована на доведення відсутності цих підстав через оскарження законності процедури спеціальної конфіскації, доведення умисної перекваліфікації слідчим / прокурором дій власника майна на статтю кримінального закону, яка передбачає конфіскацію майна (наприклад, через призначення та проведення позапланової податкової перевірки за ініціативи самого платника, результатом якої буде встановлена сума недоїмки з податків, що не підпадає під ч. 3 ст. 212 ККУ, яка передбачає конфіскацію майна).

Якщо ж на вилучене під час обшуку майно накладено арешт із мотиву стягнення за його рахунок шкоди на користь потерпілого, то в такому разі доцільно буде довести, що вартість арештованого майна нижча за суму шкоди, або що її взагалі немає.

Адвокат може звернутися до суду з проханням скасувати накладений арешт на майно через те, що немає підстав для такого арешту.

Ще одним зі способів зняття арешту з майна є його неналежне зберігання, що може призвести до знищення, пошкодження майна чи істотного зниження його вартості. Постановою КМУ від 19.11.2012 р. № 1104 затверджено Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов’язаних із їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження. Адвокати мають активно відстежувати відповідність порядку зберігання вилученого під час обшуку й арештованого майна та в разі встановлення порушень названого Порядку – оскаржувати слідчому судді арешт.

Анатолій Романюк, адвокат,
АО “Вдовичен та партнери”