Спеціально для “ЮРИСТ&ЗАКОН“
Відносини працівника з підприємством регульовано Конституцією України, Кодексом законів про працю (далі – КЗпП) й іншими актами законодавства України, прийнятими відповідно до цього Кодексу.
Обов’язки працівника на підприємстві визначають:
– розпорядженнями власника або уповноваженого ним органу;
– трудовим договором;
– правилами внутрішнього трудового розпорядку;
– колективним договором;
– нормативними актами про охорону праці.
Згідно зі ст. 14 Закону України “Про охорону праці” працівник зобов’язаний проходити попередні та періодичні медичні огляди в установленому законодавством порядку.
Порядок проходження таких медичних оглядів визначений Порядком проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров’я України від 21.05.2007 р. № 246, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23.07.2007 р. за № 846/14113. Цим Порядком не передбачено підстав та умов проведення попереднього (під час працевлаштування) та періодичного (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників під час пандемії гострої респіраторної хвороби, до якої віднесено COVID-19 та його наявні модифікації.
Як наслідок, у власника та служби охорони праці підприємства відсутні правові підстави відсторонення від роботи осіб, що не пройшли передбаченого законодавством медичного огляду, як це зазначено у ст. 15 Закону України “Про охорону праці”, щодо відсутності в працівника вакцинації проти COVID-19. Проте із цього правила є свої винятки.
Відсторонити чи не відсторонити?
Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.
У разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень такі працівники підлягають відстороненню від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, установлює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.
Наказом Міністерства охорони здоров’я України від 04.10.2021 р. № 2153, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.10.2021 р. за № 1306/36928, визначено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік).
Цим Переліком визначено, що обов’язковій вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину підлягають працівники (за умови відсутності абсолютних протипоказань):
– центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
– місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
– закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у т. ч. спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Отже, із загального правила щодо відсутності правових підстав для відсторонення від роботи невакцинованих працівників існує виняток стосовно тих працівників, які зазначені в Переліку та підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19.
Невакцинованих працівників, зазначених у Переліку, можна відсторонити від роботи, якщо вони відмовляються чи ухиляються від вакцинації.
Відсторонення невакцинованих працівників, які зазначені в Переліку, відбувається на підставі письмового наказу (розпорядження) за наявності підстав – відмова чи ухилення від вакцинації.
При цьому виникають такі запитання:
– на який строк можна відсторонити такого працівника?
– чи має такий відсторонений працівник право на заробітну плату?
– як таке відсторонення співвідноситься з нормами КЗпП?
Згідно зі ст. 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається, зокрема, у випадках, передбачених законодавством.
Платити чи не платити?
Чинний КЗпП не передбачає обов’язкової компенсації на час відсторонення чи виплати середнього заробітку відстороненим від роботи працівникам та не зазначає строку, на який можна відсторонити працівника.
Не передбачає строку відсторонення й обов’язку компенсації невакцинованим працівникам, відстороненим від роботи за відмову чи ухилення від вакцинації, і Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.
Логічно оцінюючи норми законодавства щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються чи ухиляються від вакцинації, доходимо висновку, що таке відсторонення може тривати:
– або до припинення умов, які є підставою для відсторонення;
– або до закінчення дії карантину;
– або до виключення професій із Переліку.
Щодо того, чи мають відсторонені працівники право отримувати на час відсторонення від роботи певні компенсації, варто зазначити: загальне трудове законодавство України не передбачає обов’язку власника чи уповноваженого ним органу здійснювати будь-яку виплату відстороненому від роботи працівнику на час такого відсторонення.
Не передбачено обов’язку виплати середньомісячного заробітку й відстороненому державному службовцю. Стаття 72 Закону України “Про державну службу” містить умови та підстави відсторонення державного службовця від роботи за наявності чітко визначених підстав та за умови вчинення дисциплінарного проступку. Але про виплату середньомісячного заробітку на час відсторонення, як це було зазначено у статті 56 Закону України “Про державну службу”, який втратив чинність на підставі Закону від 10.12.2015 № 889-VIII, у чинному Законі про державну службу не зазначено ані слова.
Необхідно звернути увагу, що статтею 72 чинного Закону України “Про державну службу” строк відсторонення державного службовця від роботи визначений терміном дисциплінарного провадження: тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України “Про державну службу” норми цього Закону мають пріоритет у частині відносин, не врегульованих цим Законом, перед іншими законами.
Відмова чи ухилення від вакцинації не є дисциплінарним проступком, перелік яких передбачений у ст. 65 цього Закону.
Тому щодо осіб, на яких поширюється дія Закону України “Про державну службу”, є спірним питання законності відсторонення їх від роботи в разі відмови чи ухилення від вакцинації за відсутності дисциплінарного проступку та без проведення службового розслідування, через що такі працівники не отримують заробітну плату, і цей спір має бути вирішено у суді в разі звернення відсторонених державних службовців.
ВИСНОВОК:
Отже, законодавець не поклав обов’язок на власника або уповноважений ним орган виплатити працівникові заробітну плату на час відсторонення. І це, на мою думку, є доволі суттєвим засобом примусу щодо найманого працівника, який має для себе прийняти одне із зазначених рішень: або вакцинуватися, або бути відстороненим від роботи без збереження заробітної плати, або… звільнитися з роботи.
Коли вакцинація є правом, а коли – обов’язком працівника?
Постановою КМУ “Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” від 09.12.2020 р. № 1236 (зі змінами) станом на 19.10.2021, з урахуванням рівня епідемічної небезпеки, дозволено такі види діяльності за умови вакцинації учасників заходів:
– проведення масових (культурних, спортивних, розважальних, соціальних, релігійних, рекламних, наукових, освітніх, професійних тематичних й інших) заходів;
– діяльність закладів освіти (80 і більше відсотків вакцинованих працівників);
– діяльність закладів, що надають послуги з розміщення;
– міждержавні, міжобласні та міжміські автомобільні, залізничні та авіапасажирські перевезення.
Зі щойно наведеного виходить, що працівники, задіяні у зазначених видах діяльності, зобов’язані бути вакцинованими. В іншому випадку – відсторонення від роботи без виплати заробітної плати.
Як зазначалося вище, відповідно до Переліку іншою категорією працівників, які зобов’язані вакцинуватися від COVID-19, є:
– працівники органів виконавчої влади;
– працівники місцевих державних адміністрацій та їх структурних і територіальних підрозділів;
– працівники сфери освіти.
Уряд декларує намір розширити перелік працівників, які будуть зобов’язані вакцинуватися від COVID-19, однак станом на 19.10.2021 інших працівників, які з огляду на виконувану роботу чи обійману посаду зобов’язані вакцинуватися, крім перелічених вище, не визначено.
ВИСНОВОК:
Ті працівники, які не виконують роботу з обов’язковою вакцинацією та не обіймають посади, що підлягають обов’язковому вакцинуванню, мають право на таку вакцинацію та можуть здійснювати вакцинацію добровільно, без будь- якого примусу з боку держави чи працедавця.
Добровільне вакцинування означає, що власник або уповноважений ним орган не може змусити працівника пройти вакцинацію та не може застосувати як засіб примусу до такого працівника відсторонення від роботи без виплати заробітної плати до проведення такої вакцинації.
Своєю чергою, ті працівники, які на час карантину виконують роботу, пов’язану з проведенням заходів, за яких вакцинація учасників заходів є обов’язковою, або обіймають посади, що належать до професій з обов’язковим профілактичним щепленням, зобов’язані вакцинуватися, і це наразі їх трудовий обов’язок, який випливає з вимог законодавства.
Невиконання цього обов’язку призводить до таких наслідків для працівника, як:
– відсторонення його від роботи без отримання заробітної плати, а також
– імовірність юридичної відповідальності за порушення умов карантину.
Анатолій Романюк, керівник практики кримінального права, адвокат АО «Вдовичен та партнери»