Останні 4-5 років ми чули численні заяви перших осіб країни та різних експертів про те, що електронна система держзакупівель ProZorro остаточно вилікує відносини публічних закупівель від їхніх одвічних пороків: корупції та зловживань із боку замовників, відсутності прозорих “правил гри” та дієвого інструментарію, а також відсутності захисту від надмірної пильності з боку правоохоронних органів. Реальність розчаровує. У країні новий президент і новий парламент. Нові правоохоронні органи стають до роботи – Державне бюро розслідувань, на черзі повноцінний запуск Антикорупційного суду. Органи нові, а персонал і методи старі.
Як у всього гарного, у публічних закупівель є і темний бік – можливість притягнення до кримінальної відповідальності.
Слід одразу сказати, що окремого спеціального розділу чи статті про кримінальну відповідальність учасника (зокрема переможця) публічних закупівель чинний Кримінальний кодекс України (далі – КК України) не містить. Така ситуація не змінюється понад 10 років.
Згідно з п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” учасник процедури закупівлі (далі – учасник) – фізична особа, у тому числі фізична особа – підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Проте відсутність спеціальних норм жодним чином не зменшує ризик притягнення до кримінальної відповідальності учасника публічних закупівель.
Розберемося, які загрози існують.
Аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень (ЄДРСР) наводить на невтішний висновок, що більшість вироків стосуються учасників – переможців торгів, оскільки вони є кінцевими ланками процесу закупівлі товарів, робіт і послуг за державні гроші. У вироках, що містяться в ЄДРСР, ідеться про відносно невеликі суми закупівель і “дрібних риб”, але це поки що. На нашу думку, саме на них зараз “тестується” процес притягнення до відповідальності. Зазвичай усі злочини, які можна віднести до сфери публічних закупівель, мають матеріальний склад, тобто для притягнення до кримінальної відповідальності за ними має бути завдано матеріальних збитків замовнику.
ТОП кримінальних правопорушень (злочинів) у сфері публічних (державних) закупівель у діях учасників, зокрема переможців торгів.
Усі злочини, які зазвичай інкримінують учасникам публічних закупівель, зокрема переможцям торгів, можна розділити на дві групи:
- ПІДРОБЛЕННЯ ДОКУМЕНТІВ (ст. 358 КК України “Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів” і ст. 366 КК України “Службове підроблення”);
- РОЗКРАДАННЯ (ст. 190 КК України “Шахрайство”, ст. 191 КК України “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”).
І. ПІДРОБЛЕННЯ
Серед підроблень документів у сфері публічних закупівель лідером за частотою виникнення є службове підроблення.
Згідно з частиною 1 статті 366 КК України службове підроблення – це складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів (службове підроблення), відповідальність за яке передбачено залежно від розмірів збитків або ч. 1 ст. 366 КК України, або ч. 2 ст. 366 КК України (від 240125,00 грн і більше).
Найпоширеніша форма прояву службового підроблення в публічних закупівлях полягає в складанні, підписанні актів приймання виконаних робіт (зокрема складених за формою КБ-2в, КБ-3 тощо), а також наданих послуг чи поставлених товарів без виконання зазначених у таких актах робіт, послуг або постачань товарів на момент складання відповідного акта, а також у подальшому отриманні державних грошей на підставі цих актів, що не відповідають дійсності.
Таку ситуацію спричинено тим, що учасник торгів, пройшовши тернистий шлях до перемоги в конкретній закупівлі, після перемоги в аукціоні від представників замовника отримує “легенду” про те, що останній може заплатити йому тільки в поточному році, а в наступному на цю статтю витрат грошей не буде, і пропонує підписати відповідні акти дещо випереджаючи події. При цьому договори, укладені за результатами проведених торгів, завжди містять умови післяплати, тобто оплати за фактом підписання актів виконаних робіт / наданих послуг, і, звісно, розумність, технологічність або сезонність процесу надання послуг, виконання робіт чи виробництва й доставки відповідного товару до уваги не беруться.
Службові (посадові) особи замовника – найчастіше профнепридатні й такі, що прийшли на посаду на короткий період, – мотивують учасників публічних закупівель до різних відхилень “від нормального”, лякаючи бюрократією, недосконалістю бюджетного законодавства, можливими проблемами із правоохоронними органами та різними “не можу”, і частенько самі створюють такі проблеми.
Слід звернути увагу на те, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, – формальний, тобто не тягне за собою наслідків у вигляді матеріального збитку і вважається завершеним з моменту створення/видачі підробленого документа.
Наступне за поширеністю явище – це підроблення довідок та інших документів, які вимагає замовник від учасника публічних закупівель для допущення до участі в торгах.
Згідно з положеннями частини 1 статті 358 КК України “Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів” це підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб’єктом
державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут.
Підроблення документів, що входять до пакета документів тендерної пропозиції, кваліфікується юристами в погонах або за ст. 366 КК України, або за ст. 358 КК України. Різниця у кваліфікації між статтями 366 і 358 КК України залежить від того, який суб’єкт підписав завідомо підроблений документ: якщо службова особа, то кваліфікується за відповідною частиною ст. 366 КК України, а якщо не службова особа, то за ст. 358 КК України.
Виходячи з цього, керівникам підприємств – учасникам торгів слід уважно й відповідально підійти до складання, підписання та подання документів, що входять до пакета документів тендерної пропозиції. Ви і ваше підприємство можете не мати нічого спільного із замовником, але в ситуації, коли він порушить, компетентні органи ваші дрібні помилки розцінять не на вашу користь.
Яка імовірність того, що правоохоронні органи зацікавляться конкретними торгами?
Імовірність є доволі високою. У правоохоронних органах налічується близько 190 – 193 тис. працівників, яких треба чимось займати! Звісно, усіх правоохоронців цікавлять закупівлі на великі суми. Ці закупівлі досліджуватимуть першими.
Правоохоронні органи досить пильно вивчатимуть весь пакет документів і щодо всіх учасників, і стосується це не лише переможця.
ІІ. РОЗКРАДАННЯ
Це сенс усіх закупівель із погляду “компетентних” органів.
Кваліфікація дій учасника – переможця публічних закупівель здійснюється з урахуванням його статусу службової особи або його службового становища, і в основному кваліфікується за відповідною частиною статті 191 КК України “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”. Якщо ж правоохоронці не вважають переможця торгів службовою особою або вважають його службове становище щодо державних грошей, якими заволодів цей суб’єкт, недостатнім, то його дії кваліфікують за відповідною частиною статті 190 КК України “Шахрайство”. Наприклад, зазвичай за ст. 190 КК України кваліфікують дії переможців торгів, які є фізичними особами – підприємцями.
Чітких роз’яснень щодо того, як правильно кваліфікувати дії суб’єктів процесу публічних закупівель, поки що немає. Судова практика різноманітна, саме тому відбувається різна кваліфікація за аналогічними подіями.
Як захиститися?
Слід зазначити, що учаснику публічних закупівель доведеться боротися й бути обачним на всьому шляху участі в публічних закупівлях – від моменту прийняття рішення щодо участі в таких операціях та початку збору документів для допущення до торгів і до моменту повного виконання договірних зобов’язань сторонами закупівель. Найефективнішими є превентивні заходи. Наприклад, на етапі укладення договору за результатами закупівель не варто соромитися відстоювати законні та зручні, насамперед для Вас, умови договору, звісно, із урахуванням положень ст. ст. 36 – 37 Закону України “Про публічні закупівлі”. Це нелегко, але результат того вартий.
На всіх етапах публічної закупівлі для заощадження часу й ресурсів слід залучати кваліфікованих юристів, які сформують бездоганну тендерну пропозицію, складуть грамотний договір за результатами торгів і забезпечать безпечне завершення відповідного правочину