Спеціально для “Delo.ua“
Вивчаючи норми Закону про новоутворений правоохоронний орган із нахилом на аналітичні функції, незрозумілою залишається мета такої аналітики саме в оперативно-розшуковій діяльності та досудовому розслідуванні.
Як працювала податкова міліція?
Методологія досудового розслідування кримінальних правопорушень, яку застосовували слідчі податкової міліції, була доволі примітивною і прогнозованою. І причина тут не стільки у професійних якостях податкових міліціонерів, скільки у специфіці роботи податкової міліції як державної інституції та категорії віднесених до їх підслідності справ.
Діючи у межах чинного Кримінального процесуального кодексу України, який, здебільшого, є універсальним Законом, що не враховує специфіку, наприклад, розслідування злочинів проти основ національної безпеки, де доказами може бути інформація, отримана переважно оперативно-розшуковим, розвідувальним та контррозвідувальним шляхом, слідчі податкової міліції також змушені користуватись загальними процесуальними нормами, які не завжди враховують специфіку розслідування кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності.
Так, Законом № 1697-VII від 14.10.2014 прокурорам і слідчим з 15 липня 2015 року було заборонено під час досудового розслідування призначати ревізії та перевірки.
І хоча прокурори і слідчі зуміли обійти таку заборону через призначення у кримінальних провадженнях судових економічних експертиз, які за своєю суттю та методологією не сильно відрізняються від ревізій та перевірок, на мою думку, бізнес не сильно й виграв від таких заборон.
До цієї заборони слідчі/прокурори доволі часто безпідставно вносили відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) за відсутності факту ухилення від сплати податків, в подальшому намагаючись через призначення ревізій та перевірок хоч щось “накопати” для доведення події хоч якогось кримінального правопорушення (як правило, службової недбалості, де поріг настання кримінальної відповідальності є суттєво нижчим від аналогічного порогу для ухилення від сплати податків). Судову перспективу більш-менш мали ті кримінальні провадження, які відкривались на підставі актів податкових перевірок, якими встановлювались обставини ухилення від сплати податків.
Однак адміністративне та судове оскарження платниками податків податкових повідомлень-рішень, винесених на підставі таких актів, дуже не подобалось податковим міліціонерам та до певної міри ускладнювало дотримання процесуальних строків слідства.
Після того, як Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 було суттєво збільшено строки досудового розслідування, спрощено порядок та збільшено строки продовження досудового розслідування, слідчі податкової міліції, користуючись недостатньою професійною підготовкою прокурорів та слідчих суддів у такій доволі специфічній галузі податкового права, яке знаходиться у стані перманентно-постійних змін, пристосувалися до нової обстановки і почали вносити відомості до ЄРДР про податкові правопорушення на підставі аналітичних матеріалів своїх співробітників (рапорти, довідки, аналізи).
Хоча, як відомо, повноваженнями визначати розмір сум податкових платежів, не сплачених до державного та місцевого бюджетів, наділені, згідно зі статями 20 та 41 Податкового кодексу України (ПКУ), виключно співробітники контролюючого (податкового) органу, до яких слідчі чи оперативні працівники податкової міліції не віднесені.
І у спосіб, передбачений Главою 8 ПКУ, тобто виключно шляхом проведення документальних перевірок на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов’язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів.
Впевнений, що більшість прокурорів, якби проявили принциповість, не підписували б відомості, що вносяться до ЄРДР слідчими податкової міліції за відсутності актів документальних перевірок як єдиної правової підстави, що підтверджує факт ухилення від сплати податків. І такі дії прокурорів відповідали б кримінальному процесуальному законодавству України, але… не враховували б специфіку роботи податкової міліції, яка протягом майже всього періоду своєї діяльності так і не направила до суду жодного обвинувального акту без висновків акту документальної перевірки про види податків (зборів), їх розмір, податковий період та інші обставини, які б доводили саме подію ухилення від сплати податків.
Бо саме акт документальної перевірки є, на мою думку, якщо враховувати приписи частини 2 статті 19 Конституції України, єдиним належним доказом, який складається повноважними посадовими особами Державної податкової служби України у спосіб, визначений Главою 8 ПКУ, що підтверджує подію ухилення від сплати податків.
Саме відсутність у багатьох кримінальних провадженнях слідчих податкової міліції актів документальних перевірок, які замінялися судовими економічними або товарознавчими експертизами, на мою думку, є підтвердженням того, що питома вага справ, направлених із обвинувальним актом до суду, у податкових міліціонерів найнижча серед усіх правоохоронних органів України.
Як працюватиме Бюро економічної безпеки?
Вивчаючи норми Закону про новоутворений правоохоронний орган із нахилом на аналітичні функції, незрозумілою залишається мета такої аналітики саме в оперативно-розшуковій діяльності та досудовому розслідуванні.
В Законі про Бюро економічної безпеки (БЕБ) вводиться нове поняття “кримінальний аналіз” (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону), яке є доволі розмитим у правовому визначенні: інформаційно-аналітична діяльність, спрямована на встановлення взаємозв’язків між даними про злочинну діяльність та іншими даними, потенційно з ними пов’язаними, їх оцінювання та інтерпретацію, прогнозування розвитку досліджуваних подій з метою їх використання для виявлення, припинення та розслідування кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави.
У статті 21 цього Закону передбачено у структурі БЕБ посаду аналітика БЕБ, основним завданням якого є здійснення кримінального аналізу з метою виконання завдань Бюро економічної безпеки України.
А результатом “кримінального аналізу” є аналітичний продукт та інформаційний документ (ст. 22 Закону про БЕБ).
А оскільки серед завдань БЕБ, крім інших, є виявлення, припинення, розслідування кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави (п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону), приходимо до висновку, що автори цього Закону створили механізм, коли “аналітичний продукт (інформаційний документ) кримінального аналізу”, створений аналітиками БЕБ за наслідками дослідження будь-якої наявної інформації, до якої БЕБ має найлегший процесуальний доступ у порівнянні з тією ж податковою міліцією чи будь-яким іншим правоохоронним органом України (ст. 7 Закону про БЕБ), стане… допустимим доказом про подію ухилення від сплати податків.
Інакше кажучи, для доведення факту ухилення від сплати податків уже не потрібні ані акти документальних перевірок, ані навіть висновки судових експертів. Достатньо “аналітичного продукту (інформаційного документу) кримінального аналізу”, бо цей документ направлений, зокрема, для використання його з метою виявлення, припинення та розслідування кримінальних правопорушень.
При цьому, згідно з п. 12 ч. 1 ст. 8 Закону про БЕБ, порядок здійснення кримінального аналізу та оформлення його результатів у вигляді аналітичного продукту та інформаційного документу буде визначатись самим Бюро на підставі внутрішніх нормативно-правових актів.
Отже, законодавець передбачив для БЕБ доволі простий спосіб, як обійти складну та довготривалу систему оскаржень платником податків висновків актів документальних перевірок, якими встановлюється подія ухилення від сплати податків, через оскарження податкових повідомлень-рішень, винесених ДПС на їх основі.
Тепер доказом, який підтверджує подію ухилення від сплати податків, може бути не передбачене КПК України джерело інформації — аналітичний продукт та інформаційний документ кримінального аналізу, яким, на мою думку, і буде встановлено подію ухилення від сплати податків.
Що це означає для бізнесу?
Якщо детективи БЕБ будуть активно використовувати аналітичні продукти та інформаційні документи кримінального аналізу при розслідуванні кримінальних проваджень, то тепер аналітики БЕБ можуть “малювати” будь-які порушення, щоб внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.
Впевнений, що відомчими нормативно-правовими актами БЕБ доступ до джерел інформації такого аналізу для адвокатів буде обмежений.
Адже такий “кримінальний аналіз” буде проводитись без відома платника податків (здійснювати такий аналіз аналітиками БЕБ з відома платників податків не передбачено).
Також не передбачений законодавством і судовий контроль за проведенням такого “кримінального аналізу”.
Висновки “кримінального аналізу” поки що не можуть бути оскаржені платником податків в суді ані в порядку адміністративного, ані кримінального судочинства.
Не передбачена, на відміну від судових експертів щодо їх експертних висновків, відповідальність аналітика БЕБ за недостовірний “кримінальний аналіз”, висновки якого в подальшому не будуть підтверджені іншими належними та допустимими доказами.
Як наслідок, на мою думку, бізнес чекає ризик майже поголовного кримінального переслідування саме за результатами такого “кримінального аналізу”.
Звичайно, фахівці з кримінального процесу можуть мені заперечити, мовляв, належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні є докази, здобуті у порядку, встановленому КПК, і не варто лякати бізнес.
Щоб не зводити тему цієї статті до чисто професійної дискусії фахівців права, яка здебільшого не цікавить бізнес, зазначу: я не бачу іншої можливості та мети застосування “кримінального аналізу” при здійсненні повноважень БЕБ саме для виявлення, припинення та розслідування кримінальних правопорушень, як підстави для внесення відомостей до ЄРДР та використання як доказу у кримінальному провадженні для доведення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тепер детективи БЕБ, на відміну від податкової міліції, мають законне право визначати подію будь-якого кримінального правопорушення, досудове розслідування якого віднесено до їх підслідності, у тому числі і ухилення від сплати податків, на підставі “аналітичних продуктів” у вигляді “кримінального аналізу”.
Але поєднання в одному органі функцій аналізу інформації про бізнес-структуру та використання аналітичних продуктів проти бізнес-структури може призвести, на мою думку, до неймовірного тиску на бізнес через кримінальне переслідування його власників, керівників та персоналу та спокуси зловживання своїми повноваженнями співробітниками БЕБ.
Анатолій Романюк, керівник практики кримінального права, адвокат АО «Вдовичен та партнери»